中华人民共和国

                     上海市第一中级人民法院

                          民事判决书

                                      (2013)沪一中民四（商）终字第SX号

    上诉人（原审原告）陈某爵，男，X日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区九龙旺角通菜街X号X楼。

    上诉人（原审原告）陈某钜，男，X日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区九龙旺角通菜街X号X楼。

    上列两名上诉人的共同委托代理人黎某锋，广东XX律师事务所律师。

    被上诉人（原审被告）刘某明，男，X日出生，汉族，住上海市浦东新区X室。

    委托代理人陈如浪，上海创远律师事务所律师。

    委托代理人陈如波，上海创远律师事务所律师。

    上诉人陈某爵、陈某钜为与被上诉人刘某明合伙协议纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2012)浦民二（商）初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月5日立案受理后，依法组成合议庭，于同年3月20日对本案公开开庭进行了审理。两名上诉人的共同委托代理人黎某锋律师，被上诉人刘某明的委托代理人陈如浪律师均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

    原判认定的法律事实如下：2009年5月31日，陈某爵、陈某钜与刘某明在上海浦东新区签订了《合作出资框架协议》（以下简称合作协议），约定三方共同出资在印度尼西亚加里曼丹省开办一家含有锆矿开采权的、被当地政府批准有出口锆矿配额并具有进出口权的锆英石矿经营公司，公司名称为PSINO INDO ZIRCONIUM，陈某爵、陈某钜、刘某明三方为该公司的股东，该公司已按登记所在国法律规定注册设立，公司主要经营业务为当采购地锆中矿、锆精矿等矿产品转让至中国客户；本协议合作经营期限为5年，自2009年6月1日至2014年5月31日止；三方分别以现金方式各出资港币20万元；陈某爵、陈某钜先期至印度尼西亚登记设立以三方为股东的公司所生费用可作为现金出资，陈某爵计港币10万元、陈某钜计港币10万元；各方出资款应于2009年6月5日前以现金方式交付陈某爵带至印度尼西亚汇入公司账户；陈某爵、陈某钜在签署本协议时确认已收到刘某明港币20万元出资款、人民币50万元资金，其中人民币50万元系刘某明作为个人财产收购锆矿流动资金先期借出交付两名上诉人；基于刘某明未参与印度尼西亚公司前期设立事务，陈某爵、陈某钜必须在刘某明汇款前将设立公司的全部法律文书及资料向刘某明如实提供；印度尼西亚公司收购锆矿所需资金超出三方出资款的，刘某明愿提供该超出部分资金作为运营款先期订购锆矿产品，陈某爵、陈某钜承诺在每批次交易后立即返还刘某明，经营损失由三方共同承担；盈余和债务出资人各承担1／3；陈某爵、陈某钜主要负责公司在印度尼西亚的矿产采购……，刘某明负责锆矿物到中国口岸后抽检、接交……，销售、资金回笼等；锆矿收购、定价过程中各出资人均应参照市场价格公开透明进行商定并及时向其他出资人汇报说明等内容。

    同年9月12日，两名上诉人与刘某明签订《三方补充协议》，约定在中国大陆收购上海XX矿业有限公司股权等事宜，两名上诉人向刘某明承诺自该协议签订后就收购的锆矿物即时发货并承诺将所有涉及印尼项目的财务报表、账簿、收支、税费、发票等及合作协议约定的资料提供给两名上诉人核查。同时，两名上诉人确认共收到刘某明人民币93万元整，其中借款为人民币65万元等内容。此后，刘某明为在印度尼西亚采购锆矿石又陆续向两名上诉人出借流动资金。

    截止2010年2月，两名上诉人自印度尼西亚共发出三批次锆矿石，由刘某明在中国大陆进行销售。经两名上诉人与刘某明结算，第一批货物货款为人民币303，560.30元，第二批货物货款为人民币382,234.59元，第三批货物货款为人民币379，114.49元。

    2010年6月24日，刘某明委托律师致函两名上诉人，称两名上诉人应根据刘某明出借的流动资金一次性予以达标发货并向刘某明出具设立印度尼西亚公司的法律文书、财务账簿等以供核查，反之，本函即生解赊合同的效力等。两名上诉人接函后既未提供印度尼西亚公司的登记资料，也未继续采购发运锆矿石。为此，刘某明于2010年7月26日向原审法院起诉陈某爵、陈某钜，案号(2010)浦民一（民）初字第X号（以下简称X号案件），要求陈某爵、陈某钜返还两名上诉人为合作项目出借的款项人民币1,203，140.62元并支付利息及律师费。原审法院于2011年5月13日作出判决，确认刘某明出借款扣除三批进口锆矿物货款后尚余1203，140.62元，并判令陈某爵、陈某钜共同返还该借款并承担利息。陈某爵、陈某钜提出上诉，二审维持原判。

    原判另查明，Pr. SINO INDO ZIRCONIUM（印度尼西亚公司）于2009年6月1日获颁营业执照，该公司董事／业主为I-L PUJODARMANTO 。

    原审审理中，陈某爵、陈某钜表示：一、虽然其在合作协议中确认刘某明已交付了出资款20万港币，但X号案件民事判决将该款作为借款进行了处理，因此在本案中其要求刘某明支付该出资款；二、现三方项目所需资金已经超过人民币100万元，根据合作协议第8条的规定，经营资金超出三方出资款的部分由刘某明提供，据此其诉请刘某明支付流动资金人民币100万元；三、其诉请要求刘某明承担损失人民币170万元，包括印度尼西亚公司经营锆矿石生意产生损失及三批锆矿石货款的差价损失，其中印度尼西亚公司经营损失人民币2,407，225.71元，刘某明应承担该损失的三分之一即人民币802,408无，其余为三批进口锆矿石收购价格与市场价格之间的差价。对此，刘某明除了认为合作协议已经解除外，还表示，合作协议中两名上诉人确认刘某明已经支付了出资款20万港币，生效民事判决没有涉及刘某明的出资款，因此刘某明不应当支付；关于流动资金人民币100万元，刘某明认为两名上诉人没有登记成立刘某明作为股东的公司，向刘某明隐瞒了相关事实，且刘某明先期出借的款项两名上诉人都没有按约予以返还，因此刘某明没有义务再向两名上诉人支付人民币100万元的流动资金；关于人民币170万元的损失，刘某明认为其不是印度尼西亚公司的股东，该损失也没有实际发生，锆矿石的价格已经由两名上诉人与刘某明进行了结算，双方没有任何争议，况且刘某明只负责销售锆矿石并回笼货款，不是锆矿石的买家。

    原审中，陈某爵、陈某钜诉称，当事人三方于2009年5月31日签署了一份合作协议，约定共同出资在印度尼西亚成立公司从事锆英石矿生意，公司名称为PT．SINO INDO ZIRCONIUM，各方出资20万元港币，超出各方出资额总和的所有流动资金都应由刘某明预先支付作为三方投资项目在印度尼西亚收购锆英石之用等。后来考虑到三方都不是印度尼西亚居民，作为股东登记比较麻烦，为此三方都同意用印度尼西亚当地人名字登记公司。同时，考虑到资金往来的方便，三方约定包括出资款在内的款项刘某明应该支付给陈某爵，再由陈某爵带到印度尼西亚。三方的盈余比例为各三分之一。协议签署后，两名上诉人大部分时间在印度尼西亚负责采购矿石和谈判，为项目付出了大量的精力，并且也先后运送了三批次矿石到国内。但是，刘某明不但没有履行协议规定的义务，反而利用两名上诉人不了解矿石行情和国内市场，采取虚构矿石质量和价格等方式压低矿石在国内的售价，致使三方投资遭受重大经济损失，刘某明个人却中饱私囊。刘某明不但拒绝继续按照约定支付采购矿石的款项，还向人民法院起诉，将刘某明预付到项目中的款项（包括之前20万港币的投资款）作为两名上诉人向刘某明的借款，导致法院判决两名上诉人向刘某明返还借款和利息。两名上诉人为此已向上海市高级人民法院申请再审。两名上诉人认为，在双方协议有效的前提下，刘某明应当继续履行合同。两名上诉人遂诉至原审法院，请求原审法院判令刘某明继续履行《合作出资框架协议》，支付出资款20万港币，并支付项目所需流动资金人民币100万元，承担项目损失人民币170万元。

    原审中，刘某明辩称，本案诉讼实际是两名上诉人不服X号案件生效民事判决而提起的。根据一事不再理的原则，应当驳回。两名上诉人有义务设立合作协议中的公司，但事实上三方均非该公司的股东，因此两名上诉人没有履行公司登记义务，已经构成违约。合作协议第4条第4款约定的是刘某明出借人民币50万元，而非两名上诉人理解的出资人民币50万元。刘某明向两名上诉人出借款项用于购矿，但两名上诉人没有将刘某明登记为公司股东，没有提供公司工商登记资料，也未履行继续发货义务，因此刘某明已发函给两名上诉人解除合作协议。两名上诉人在印度尼西亚收购的矿石每一笔双方都有过结算和确认，刘某明否存在隐瞒和虚构。两名上诉人所称的价格问题是由于收购的矿石质量较差，无法卖到两名上诉人所谓的合理价格。两名上诉人所称的损失不成立。此外，双方在2009年签署了结算单，故两名上诉人的主张已过诉讼时效。

    原审法院审理后认为，两名上诉人为香港特别行政区居民，本案为涉港合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人可以选择合同适用的法律。两名上诉人与刘某明在合作协议中约定适用协议签署地法律解决纠纷，本案合同签订地在中国上海市浦东新区，因此，本案应当适用中华人民共和国法律。

    关于陈某爵、陈某钜诉请要求刘某明继续履行合作协议，支付出资款20万港币及流动资金人民币100万元。根据三方签署的合作协议的约定，两名上诉人有义务在印度尼西亚当地登记设立以陈某爵、陈某钜、刘某明三方为股东的印度尼西亚公司进行经营并及时向刘某明提供该公司的登记注册文件，且对于刘某明预借的流动资金在每批次锆矿石交易完成后立即归还。然而，一方面，虽然两名上诉人提交印度尼西亚公司登记资料显示该公司在合作协议签订时已经设立，但该公司股东并非刘某明，两名上诉人对其主张的刘某明同意以印度尼西亚当地人名义设立公司未能提供相应证据，两名上诉人提供的该公司董事单方出具的关于其为三方当事人代表的声明未得到刘某明的认可，不能证明刘某明系该公司的隐名股东，且两名上诉人在合作协议签订后迟迟不向刘某明提供公司注册登记文件，隐瞒公司登记事项；另一方面，两名上诉人采购发运的兰批锆矿石货款总额远低于刘某明出借的流动资金，两名上诉人既不及时归还剩余款项也不继续采购发运锆矿石。因此，两名上诉人已先行构成违约。刘某明于2010年6月24日致函催促两名上诉人继续履行合同，并主张如不继续履行则解除合作协议，两名上诉人接函后仍未履行合作协议的约定提供公司注册文件并继续采购发运货物，刘某明为此向原审法院起诉两名上诉人要求返还出借的流动资金并获得生效民事判决的支持，因此两名上诉人与刘某明之间签订的合作协议已实际解除。无论生效判决是否处理了刘某明出资款，两名上诉人要求刘某明继续履行合作协议支付出资款20万港币及人民币100万元流动资金，均无事实及法律依据，原审法院不予支持。关于两名上诉人要求刘某明承担印度尼西亚公司经营损失的三分之一及三批锆矿石销售差价损失共计人民币170万元的请求，其中两名上诉入主张印度尼西亚公司经营损失2,407,225. 71元，但该公司不符合合作协议的约定，刘某明并非该公司股东，况且公司未解散前其经营损失也应当以公司财产承担。此外，三批锆矿石销售价格均经过两名上诉人与刘某明共同确认，两名上诉入主张该价格低于市场价要求刘某明承担差价的理由不成立。据此两名上诉人要求刘某明承担合作项目损失人民币170万元的请求，缺乏依据。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条，  《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定判决：驳回陈某爵、陈某钜全部诉讼请求。一审案件受理费人民币29,712元（两名上诉人已预交），由两名上诉人负担。

    一审判决后，陈某爵、陈某钜不服，向本院提起上诉。陈某爵、陈某钜的上诉请求为：撤销原判，改判支持其在原审时提出的全部诉讼请求。上诉理由为：刘某明知晓印度尼西亚公司的登记设立情况，并且根据日常生活常识和逻辑推理即可得出该结论。双方签署的合作协议至今都在有效期内，并未事实上解除。三方以印度尼西亚公司名义合伙经营，只是分工不同，而不是简单的矿石买卖关系。

    被上诉人刘某明辩称，本案的借款事实经过法院的审理，已经查明。两名上诉人的上诉，没有事实和法律依据，应予驳回。

    本院经审理查明，原判认定的事实正确，当事人各方均无异议，本院予以确认。

    本院另查明：

    1、陈某爵分别于2010年2月17日在《印尼毛矿结账清单（一）》、2010年3月12日在《印尼毛矿结账清单第三批》上签字确认该两批次毛矿重量、质量及货款金额。

    2、2010年2月17日，本案当事人三方签订《三方补充协议（二）》，特别约定：三方先以第四批次购锆矿进行试验性操作，如该第四批次履行按本协议约定全面履行无误的，则可按本条前述约定继续履行后续批次购锆矿事宜；若根据该第四批次操作履行情况如有异议或履行有瑕疵，则本条不再适用，三方再行协商确定，……。基于前两批次锆矿石规格标准未达标及刘某明签署本协议之目的，两名上诉人再次特别承诺并保证对于合作协议中关于收购锆矿石的矿物质含量应不低于如下标准（具体标准不做详述），两名上诉人特别承诺并保证不得就未达标锆矿物含量的矿货物发货，反之视为两名上诉人根本违约，且刘某明可拒收并追究两名上诉入根本违约责任。两名上诉人承诺应于本补充协议签署之日后30日就关于收购锆矿物发货，该批锆矿物价值应不少于人民币45万元，锆矿物应于本补充协议签署后35日内至刘某明指定的口岸，且每月发二批次锆矿物至中国口岸。

    3、刘某明2010年6月24日致两名上诉人的律师函，于同年6月28日妥投，律师函中主要内容为：刘某明基于合作信任多次出借款项于两名上诉人，但两名上诉人并未用于收购锆矿物用途，在协议约定发货期间届满后两名上诉人无故拖延发货期限，经刘某明无数次催告后至今为止只发出了三次货物，且该三次发货到岸期限每次均有拖延迟误，该几批次矿货物中的矿物质含量均不符合协议约定及两名上诉人承诺的规格质量标准，存有严重的质量瑕疵，已造成刘某明巨额损失。另针对合作协议及补充协议约定所涉设立印度尼西亚公司的法律文件、财务账簿等全部资料经委托人多次催告要求出具核查，但目前两名上诉人仍拒不提供。两名上诉人的行为显属违约，致刘某明合同目的根本不能实现，两名上诉人应当承担违约赔偿责任。现刘某明函告两名上诉人，应自本函发出后五日内立即采取补救措施全面履行协议约定及承诺：包括但不限于按前述欠款金额一次性予以达标发货，向委托人出具泫律文书、财务账簿等以供核查，承担全部违约赔偿责任。反之，本函即生解除合同效力……。

    前述事实由<印尼毛矿结账清单（一）》、  《印尼毛矿结账清单第三批》、《三方补充协议（二）》、2010年6月24日律师函、邮件跟踪查询单及22427号案件2011年4月12日（第一次）庭审笔录内容证实。

    经本院审查，原审法院关于本案系涉港合伙协议纠纷，并将处理本案纠纷的准据法依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的相关规定，确定为中华人民共和国法律，该认定正确。

    本院认为，本案的主要争议在于：三方合作协议是否应予继续履行？刘某明是否应依据合作协议向两名上诉人支付出资款、流动资金并承担项目损失？

    一、关于合作协议是否应予继续履行的问题。

    2010年6月24日刘某明向两名上诉人发出的律师函，函中针对合作协议、《三方补充协议》和《三方补充协议（二）中的内容，要求两名上诉人依据约定采取补救措施，否则该函即生解除合同效力，该函于同年6月28日妥投。两上诉人收到该函后，并未在3个月内就合作协议的解除争议提起诉讼。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定：当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。即本案中两名上诉人在三个月异议期间不起诉的行为，客观上已经造成合作协议被解除的法律后果。

    从法定解除条件判断，2010年2月以后两名上诉人没有依据合作协议及其两份补充协议的约定继续采购锆矿产品，两名上诉人在收到律师函的2010年6月28日至同年7月26日期间，亦未采取补救措施继续供货，并依约提供印度尼西亚公司的财务账簿等资料，表明两名上诉人没有继续履行合作协议的诚意，在此情况下，如果仍要求刘某明等待履行，不仅对刘某明不公平，也可能给刘某明造成其他损失，因此刘某明可以依据合同法第九十四条的规定解除合作协议。事实上，刘某明在律师函中已经通知两名上诉人合作协议的解除事宜。并且此后的2010年7月，刘某明提起了民间借贷诉讼，法院判决两名上诉人须向刘某明承担返还借款的法律责任，因此用于购买锆矿物的流动资金短缺，刘某明又不愿意继续投入流动资金，三方继续合作的主、客观基础亦已经丧失，合作协议事实上已经不可能继续履行。    综合上述分析，三方合作协议已经于2010年6月28日解除。两名上诉人上诉主张合作协议尚未解除，要求继续履行合作协议，不具备事实和法律依据，本院不予支持。相应地，两名上诉人上诉主张刘某明依据合作协议支付项目所需流动资金人民币100万元的上诉请求，本院亦不予支持。

    二、关于出资款的问题。

    在合作协议中两名上诉入已经确认刘某明出资款20万港币已经收到，两名上诉人关于民间借贷纠纷中处理了该20万港币的主张，遭刘某明否认，两名上诉人应就该主张进行充分的举证，现其证据不足，本院无法采纳。既然不存在刘某明出资款的流出事实，两名上诉人上诉主张刘某明支付出资款20万港币，本院不予支持。

    三、关于项目损失的问题。

    对于项目损失人民币170万元的组成，两名上诉人称由印度尼西亚公司的经营损失和三批锆矿石货款的差价损失构成。其中，印度尼西亚公司的经营损失，两名上诉人要求刘某明依据合作协议分担三分之一。对此，本院认为，两名上诉人该主张是以合作协议解除、三方结算合作盈亏为前提的，该请求与继续履行合作协议的请求相互矛盾，不能在一个案件中并存处理。既然两名上诉人在本案中仍旧坚持继续履行合作协议的诉讼请求，那么两名上诉人要求刘某明按照三分之一的比例分担印度尼西亚公司经营损失的上诉请求，就应该以另行提出主张的方式进行，而不应在本案的继续履行合作协议纠纷中予以一并处理。原审法院判决驳回两名上诉人的全部诉讼请求，应不包括该不予处理部分。

    关于三批锆矿石货款的差价损失，应为两名上诉人认为刘某明在卖出三批锆矿石时压低售价，给三方当事人造成了经济损失，因此要求刘某明予以赔偿。对此，本院认为：一方面，陈某爵已经在第一批、第三批《印尼毛矿结账清单》上签字确认了三批锆矿物的重量、质量和货款。原审中，两名上诉人对此解释称当时是暂时同意而签字，试图推翻之前的确认，此举明显有违诚信。另，刘某明提供的2010年3月20日三方《确认书》中确认了三批次矿物的结算度数和金额，并确认不再争议。该《确认书》虽系传真件，且其真实性遭两名上诉人否认，但鉴于该《确认书》上有三方的签名，且其部分内容与印尼毛矿结账清单能够相互印证，因此该传真件的证据效力不能一概予以否定。从情理而言，若排除《确认书》的证明力，即两名上诉人仅就第一批、第三批矿物的结算办理了确认手续，却未予办理第二批矿物的结算手续或者予以确认，不符合三方的操作流程，不具有合理性。另一方面，矿物在物理品质和化学成分方面存在着含量、干湿度、杂质、粗精、还原与否等诸多评定因素，两名上诉人提供的证据，从涉案三批矿物的名称、品质和售价方面，无从与亚洲金属网上公布的矿物名称、品质和价格之间建立清晰的、一一对应的比对关系，不足以证明刘某明存在故意压低销

价、损害两名上诉人财产权益的事实。

    综上所述，两名上诉人的上诉请求，不能成立，本院不予支持。原判可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费人民币29,712元，由上诉人陈某爵、陈某钜负担。

    本判决为终审判决。

审  判  长  黄 英

代理审判员  周 欣

代理审判员  杨 苏

 

书记员      陈  月

 

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

    （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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